Відповідно до ч.1 ст. 570 ЦК України, завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання.
Правові наслідки порушення або припинення зобов`язання, забезпеченого завдатком передбачені вимогами статті 571 ЦК України.
Якщо порушення зобов’язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора.
Якщо порушення зобов’язання сталося з вини кредитора, він зобов’язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості (ч.1 ст. 571 ЦК України).
При цьому, сторона, винна у порушенні зобов’язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором. У разі припинення зобов’язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню (ч. 2,3 ст.571 ЦК України).
Згідно зі статтею 657 ЦК України договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі.
Згідно з положеннями статей 546, 548 ЦК України завдатком може бути забезпечене лише дійсне зобов`язання, яке випливає із договору, укладеного сторонами. Тобто завдаток передається після того, як був підписаний договір або одночасно з підписанням цього документа
Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 03 лютого 2021 року по справі № 511/126/17 (провадження № 61-21653св19) зроблено висновок, що внесення завдатку як способу виконання зобов`язання може мати місце лише в разі наявності зобов`язання, яке повинно було виникати на підставі договору купівлі-продажу.
Таким чином, за змістом наведених норм ЦК України завдаток є доказом існування зобов`язання, виконує платіжну функцію та є способом забезпечення виконання зобов`язання.
Ч.2. ст. 570 ЦК України передбачає, що якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
На відміну від завдатку, аванс виступає в ролі доказу наміру придбання та є способом платежу. Він не виконує забезпечувальної функції, а виконує функцію попередньої оплати, яка підлягає поверненню у випадку невиконання зобов`язання. Тобто, покупець сплачує ціну товару декількома частинами: перша частина (аванс) сплачується до отримання ним товару, інша частина – після. Аванс зараховується в рахунок кінцевого платежу.
Пов’язаним із авансом є попередній договір, який набув популярність серед учасників ринку нерухомості.
Відповідно до частини першої статті 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.
Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, -у письмовій формі.
Якщо сторони не укладають договір купівлі-продажу, який би за своєю формою та змістом відповідав вимогам законодавства (нотаріальне посвідчення договору купівлі-продажу), а лише домовляються укласти такий договір у майбутньому (попередній договір або угода про наміри), то передана грошова сума не може вважатись завдатком, а є авансом, який підлягає поверненню.
Навіть якщо сторони в розписці назвуть певну суму завдатком, фактично мова буде йтися про аванс, оскільки сторони не дотримуються в такому випадку умови, визначеній статтею 570 ЦК України (не укладається договір купівлі-продажу на виконання якого передано кошти).
А сума грошових коштів, що за своєю правовою природою є авансом, буде підлягати поверненню особі, яка їх сплатила, незалежно від того, з вини якої сторони не відбулося укладення договору (постанова Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 червня 2021 року по справі № 711/5065/15-ц (провадження № 61-18537св19)) .
